本文作者：查宇东

校对：金霞霞

近期股市风云起伏，更多人怀揣资金试图进入股市，但专业知识的相对缺乏或自身时间有限让更多嘉兴公司法务朋友倾向于寻求更专业人士的帮助，很多公司因此升级自身业务，“代客理财”服务应运而生。

公司提供“代客理财”服务是否合法，服务本身存在哪些潜在法律风险？

首先，公司提供的“代客理财服务”是否合法，取决于公司是否有相关资质。

设立证券公司,应当具备下列条件,并经国务院证券监督管理机构批准:

(一)有符合法律、行政法规规定的公司章程;

(二)主要股东及公司的实际控制人具有良好的财务状况和诚信记录,最近三年无重大违法违规记录;

(三)有符合本法规定的公司注册资本;

(四)董事、监事、高级管理人员、从业人员符合本法规定的条件;

(五)有完善的风险管理与内部控制制度;

(六)有合格的经营场所、业务设施和信息技术系统;

(七)法律、行政法规和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条

《中华人民共和国证券法》第一百一十八条

虽然“代客理财服务”充满诱惑，但是如果公司没有相关资质，贸然进入该领域，嘉兴法务将面临以下风险：

一、行政处罚

“代客理财”服务属于需经批准才可从事的经营范围，未及时办理工商变更登记的企业，

一方面将会面临由公司登记机关处以1万元以上10万元以下的罚款；

另一方面严重者甚至面临吊销营业执照的处罚。

公司登记事项发生变更时,未依照本条例规定办理有关变更登记的,由公司登记机关责令限期登记；

逾期不登记的,处以1万元以上10万元以下的罚款。

其中,变更经营范围涉及法律、行政法规或者国务院决定规定须经批准的项目而未取得批准,擅自从事相关经营活动,情节严重的,吊销营业执照。

公司未依照本条例规定办理有关备案的,由公司登记机关责令限期办理；逾期未办理的,处以3万元以下的罚款。

《中华人民共和国公司登记管理条例》第六十八条

二、民事风险

提供“代客理财”服务时，一般会签订《委托理财合同》。

01 无资质的公司签订的合同效力如何？

违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效

《九民纪要》第31条

资产管理业务作为金融业务，属于特许经营行业……非金融机构不得发行、销售资产管理产品……

《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第30条

理财业务是资产管理业务的一种，涉及金融安全，属于国家特许经营业务。如果违反上述特许经营的相关规定，显然违反了涉及金融安全的效力性强制性规定，应归于无效。

当受托公司不具备相应资质时，将导致《委托理财合同》违反法律法规的强制性规定，该合同无效。

02 合同无效产生的资金返还和损失赔偿问题如何解决？

合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；

不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。

有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《合同法》第58条

因此，在委托理财合同被认定为无效之后，公司不但需按照不当得利的规则返还本金及通常收益。

如果委托期间账户的资产有减少的，还需要根据过错责任的程度承担损失。

三、刑事风险

2013年2月至2015年初，被告人刘某伙同张某在未取得相应资质的情况下，以某公司名义，代理客户操作期货交易，与韩某等投资人签订《期货投资管理协议书》进行期货经营活动。

投资人共计194人，其中110人报案。投资人投资本金为1011.7万元，缴纳管理费为360.565万元，造成经济损失1000余万元。

法院判决：

刘某和张某未经国家有关主管部门批准，在没有取得相应资质的情况下，非法经营期货业务。

扰乱市场秩序，构成非法经营罪，分别被判3年和6年有期徒刑。

嘉兴律师建议以公司、机构名义开展“代客理财”业务，对外招揽业务，可能涉嫌从事资产管理业务，根据2015年证监会《期货公司资产管理业务试点办法》的相关规定：

如果以公司、机构名义，在未拿到期货资产管理试点资格的前提下，开展代客理财经营业务，极容易陷入非法经营的误区，甚至有构成非法经营罪的法律风险。

【非法经营罪】

违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产: 

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; 

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; 

(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

《中华人民共和国刑法》第二百二十五条

01 公司在提供代客理财服务时，应当确保已具备相关资质。

嘉兴法律顾问提醒已变更营业范围且经国务院证券监督管理机构批准，取得相应的资质和牌照，否则不光将面临行政处罚，甚至将涉嫌构成如案例中一样的刑事犯罪。

02 天鸿建议个人在选择提供代客理财服务的机构时要谨慎。

嘉兴打官司要明确区分证券公司资产管理业务与非证券公司的违规代客理财行为，确保服务机构具有相关的资质，保持理性投资理念，才能有效地防范风险、获取投资收益。

天鸿为企业准备了法治体检系统，涵盖公司治理、劳动人事、合同管理、财税会计、知识产权5个方面，综合检测企业目前的法律风险指数。

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