基本案情

嘉兴市南湖区人民检察院以被告人谢垂晓涉嫌职务侵占罪、挪用资金罪、骗取贷款罪、虚开发票罪、隐匿会计凭证罪，于2016年1月16日向嘉兴市南湖区人民法院依法提起公诉。其中，嘉南检刑诉[2016]55号起诉书指控：被告人谢垂晓涉嫌职务侵占626万元、挪用资金403万元、骗取贷款174万元、虚开发票累计255万元、依法应向司法机关提供会计凭证而拒不交出，情节严重涉嫌隐匿会计凭证的。

嘉兴市南湖区人民法院受理后，依法适用普通程序并组成合议庭，分别于同年10月10日、10月11日，2017年2月24日公开开庭审理了本案。朱峰律师接受被告人谢垂晓委托后，依法到庭为其辩护。

庭审中，控辩双方主要围绕被告人谢垂晓主客观方面是否符合职务侵占罪、挪用资金罪、骗取贷款罪、虚开发票罪、隐匿会计凭证罪的构成要件及犯罪数额等进行控诉和辩护，辩护人以被告人不具有非法占有的主观故意，也未实施相关行为为由作无罪辩护。

本案历经补充侦查二次，并报嘉兴市中级人民法院延长审理期限三个月，后于2017年3月10日审理完结。

最终，嘉兴市南湖区人民法院作出（2016）浙0402刑初34号刑事判决，认定被告人谢垂晓职务侵占罪、挪用资金罪、骗取贷款罪不成立，犯虚开发票罪判处有期徒刑三年并处罚金20000元、犯隐匿会计凭证罪，判处有期徒刑二年并处罚金50000元，合并执行有期徒刑四年并处罚金70000元。朱峰律师的相关辩护意见被采纳，被告人谢垂晓主要罪名被判无罪并获从轻处罚。

争议焦点

（一）谢垂晓担任公司控股股东及法定代表人，在个人与公司之间存在频繁资金来往，发生个人财产与公司财产混同的情形下，被告人未按财务制度规定将公司资金转移至个人账户的行为，是否构成职务侵占罪和挪用资金罪？

（二）骗取贷款罪：本罪中的“骗取”行为应如何认定？

（三）虚开发票、隐匿会计凭证与职务侵占、挪用资金行为之间是否构成刑法中的“吸收与被吸收”关系？

案例评析

一、骗取贷款罪中的“骗取行为”的认定

根据浙江省高院办理骗取贷款票据法律适用问题的会议纪要规定：行为人实施骗取贷款的行为手段导致银行或其他金融机构高估其资产状况时，才可以认定为使用“欺骗手段”。因此，骗取贷款罪中的骗取行为符合以下要件：

1、行为人在申请贷款时是否存在故意虚构或明显夸大资产状况和偿债能力的行为，且该行为与银行或其他金融机构陷入意思错误具有直接因果联系。

2、是否造成实际损失。

至于行为人是否依照合同约定用途使用借款系贷款行为完成的处分行为，在司法实践中存在许多真实贷款关系但仍发生的违约使用借款资金的情形下，无法事后推定贷款时的行为存在骗取故意系骗取行为，更无法其他合理可能。

二、刑法中“吸收犯”的认定

以本案为例，如虚开发票与隐匿会计凭证系为掩饰职务侵占、挪用资金等犯罪行为实施提供便利或隐匿有关罪证的方式和手段，目的是为逃避刑事侦查和处罚，是依附于职务侵占、挪用资金等犯罪行为而存在并非独立某个罪行，依据刑法中的吸收原则，犯罪预备、犯罪既遂后的掩盖、掩饰行为等均应被具体罪名所吸收，不单独定罪量刑。